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编者按：随着商标法在注册商标的要素中新增“声音”这一类别，声音作为一种商标构成要素，正式登上我国的商标历史舞台。但目前我国针对声音商标仍缺乏相应的实施细则及指导案例。本文主要从声音商标的第二含义、可描述性和权利冲突三个方面，针对有关声音商标的一些问题进行剖析，对现实中声音商标的申请注册具有较强的借鉴意义。
我国现行商标法在注册商标的要素中，新增了“声音”这一类别，并删去了可视性要求。与之相对应，我国现行商标法实施条例第十三条第五款规定了申请声音商标的具体要求。自此，声音作为一种商标构成要素，正式登上我国的商标历史舞台。
据统计，我国现行商标法实施当日便有105件声音商标的注册申请，当月共有145件声音商标注册申请，之后每月大概保持20件左右。然而，目前我国针对声音商标仍缺乏相应的实施细则及指导案例，理论与实务界对声音商标在实务中的一些问题还存在诸多困惑。
第二含义
国家工商行政管理总局商标局（下称商标局）在《声音商标形式和实质审查标准（试行）》中指出，显著特征审查是声音商标的审查标准之一，并规定：仅直接表示指定商品或服务内容、消费对象及其他特点的声音，缺乏显著特征；其他缺乏显著特征的声音，其他缺乏显著特征的声音，如简单、普通的音调或旋律，一首完整或冗长的歌曲或乐曲，以平常语调直接唱呼普通标语或口号，行业内通用的音乐或声音等。通常情况下，声音商标需要经过长期使用，才能取得显著特征。商标局可以发出审查意见书，要求申请人提交使用证据，并就商标通过使用取得显著特征进行说明。声音商标第二含义的证明，与传统商标并无大异，具体可参照商标局和商评委制定的《商标审查及审理标准》第八条第二项关于经使用取得显著特征的标志审理标准的规定，从相关公众的认知情况，标志实际使用时间、方式及同行业使用情况，标志所在商品或服务的生产、销售、广告宣传情况等方面加以考量。其中，相关公众对标志的认知情况是证明商标显著性最有利的证据，因为商标最基本的功能就是发挥其在消费者心目中的识别功能。美国第七巡回法院相关司法实践中，将消费者能够把标记与商品或服务来源联系起来的比例量化，提出当该比例达到30.5%及以上时，即可证明该标记具有显著性。在证明商标的第二含义时，我国很少有采纳消费者调查形式的案例。尤其在非传统商标纳入我国现行商标法的保护范畴后，这个问题要引起重视，应关注如何科学地限定调查对象范围、确定调查方式、选择调查人员、分析调查结果。
可描述性
非视觉商标需要被精确描述才能获得保护，否则无法确定其特征，更无法确定其保护范围。我国商标法实施条例第十三条第五款规定了要用五线谱或简谱和文字说明对声音商标进行描述，同时要提交声音样本。《声音商标形式和实质审查标准（试行）》中，进一步提出了不符合声音商标形式要件要求的情形：五线谱或简谱没有谱号、音符；五线谱或简谱上含有乐曲名称；文字描述过于简单；声音样本不能清晰识别出声音；商标描述与声音样本不一致；其他不符合形式要件要求的情形。
其他国家或地区的商标法也都要求申请人要对申请商标进行描述，但是对声音商标的图样表示要求宽严不一，典型的是欧盟的图示表示制度和美国的描述性表达。《欧洲共同体条例》第四条规定“共同体商标可以由能用书写表示的任何标志组成”，同时在第二十六条规定“一份共同体商标申请应包括：共同体商标注册申请书；说明申请人身份的文件；申请注册的商品或服务清单；商标图样一张”。欧洲法院在相关司法实践中指出：对于声音商标，必须要用拍子和表演构成的五线谱，尤其是表示相对值的谱号、音符和休止符以及必要的临时标记，来表现才能满足这些条件。欧盟后来发展出以声谱图描述普通声音的方式，如狮吼的声音便可以通过声谱图进行精准描述。与此相比，美国对商标的描述要求宽松许多。美国专利商标局在《商标审核程序手册》中规定，商标的图形在一些无法用图形表现的商标可以省略，但在这些申请案中需要对这些商标足够的描述。相反，在表示图形页数的地方应该标明“没有图画”的字样。
权利冲突
我国现行商标法第三十二条规定“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利”，申请声音商标同样如此。有关声音商标可能侵犯他人在先权利，主要有以下3种情形：第一，将他人已经注册的文字、英文、拼音商标读音，作为声音商标使用在相同、类似的商品或服务上。也就是说，我国以听取声音样本为主对声音商标进行相同近似审查，如“羊羊羊”声音商标与“羊羊羊”文字商标可能构成近似商标。第二，如果声音涉及他人隐私、或者导致他人社会评价降低，可能涉嫌侵犯他人的隐私权或名誉权。第三，声音商标中如果含有其他音乐作品的片段，可能涉嫌侵犯他人的著作权。“作品的商标化”是近年来商标保护实践中采用得越来越多的一种新策略，其是指商标纠纷中权利人在主张商标权的同时还主张商标标识构成著作权意义上的作品，从而使自己的商标获得更为全面的保护。学界对此意见不一，有学者认为这会导致对商标的重复和过度保护，也有学者认为“作品的商标化”的确属于双重保护，但这种保护是合理的，因为不同类型的知识产权各有其不同的客体，相互之间并无交叉。从理论上说，如果一段声音既符合作品独创性的要求，又能起到识别商品来源的作用，可以同时获得我国著作权法和商标法的保护，但实践中这种情况并不常见。商标的显著性要件对注册为商标的声音在长短上有所要求，这与“五朵金花”著作权纠纷案对短标题是否受著作权法保护的判决主旨相一致。（作者：宋亦淼，作者单位：中央财经大学法学院；文章转载自：中国知识产权网）
