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河南省高级人民法院
民 事 判 决 书
（2017）豫民终305号
上诉人（原审原告）：赵民章，男,1975年12月4日出生，汉族，住上海市浦东新区。
委托诉讼代理人：张建东，河南科技通律师事务所律师。
委托诉讼代理人：何源，河南科技通律师事务所律师。
上诉人（原审被告）:洛阳凯绅机电科技有限公司，住所地：河南省洛阳市西工区汉宫西路****楼16门。
法定代表人：申建立，该公司总经理。
委托诉讼代理人：姚哲，男，1970年3月9日出生，汉族，住郑州市管城回族区，系该公司员工。
委托诉讼代理人：王克鹏，河南大象律师事务所律师。
上诉人赵民章与上诉人洛阳凯绅机电科技有限公司（以下简称凯绅公司）因侵害实用新型专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院(以下称一审法院)（2015）郑知民初字第611号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。赵民章委托诉讼代理人张建东、何源，凯绅公司的委托诉讼代理人姚哲、王克鹏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
赵民章的上诉请求为：依法撤销一审判决，改判凯绅公司赔偿赵民章经济损失及为调查、制止凯绅公司侵权行为所产生的合理费用共计人民币100万元；一、二审诉讼费用由凯绅公司承担。事实和理由：一、凯绅公司侵权产品销售范围涉及到全国各地且属于批量销售，给赵民章带来的损失巨大，根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第六十五条规定确定的赔偿损失顺序，在本案存在专利许可费的情况下，应参照专利许可使用费的倍数确定赔偿数额，一审法院判决赔偿数额与凯绅公司给赵民章造成的损失不相当。二、在凯绅公司未提供相反证据推翻赵民章提供的专利实施许可合同、知识产权局部门的备案证明、专利实施许可合同公证书、专利许可费支付发票和完税凭证等证据所证明事实的情况下，一审法院仅以许可方与被许可方存在利害关系为由不予采纳上述证据，有悖关于证据采信的相关法律规定，应当将以上证据予以采纳。
凯绅公司辩称：被控侵权产品技术方案与涉案专利技术方案有实质性区别。被控侵权产品的进气通道是由呼吸管和呼吸管与防尘帽之间空间构成，且是连接油箱和防护罩之间的迷宫式通道，与涉案专利的进气通道形状不同，其功能主要是为实现防护罩意外破损后的防尘，而非涉案专利技术特征中的使油箱与外部空间空气流通的功能；被控侵权产品的“进气口”是防尘帽与呼吸管之间缝隙的下部开口，远离防护罩与油箱盖形成的空腔的顶部装置，与涉案专利所要求保护的“该进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置”不同；被控侵权产品的防护腔与赵民章主张的专利权要求1中的“防水控制腔”实现的功能不同，其功能仅为实现保护油箱盖上方的驱动电机。综上，被控侵权产品技术方案并不包含与赵民章专利权利要求记载相同或者等同的全部技术特征，凯绅公司不构成侵权。赵民章认为凯绅公司经营规模巨大是错误的，凯绅公司产品销售范围并不涉及全国各地且非批量销售，被控侵权产品的利润较低，公司近几年经营惨淡，更是负债累累。而郑州奥特科技有限公司（以下简称奥特公司）利润逐年上涨，并未有赵民章提到的受到重大损失的情况，赵民章要求的赔偿数额标准没有法律事实和法律依据。赵民章虽然称其与奥特公司约定专利许可费50万元，但是赵民章与奥特公司法定代表人系亲兄弟，赵民章也是奥特公司股东之一，双方存在利害关系，不能采信。
凯绅公司的上诉请求为：依法撤销一审判决第一、二项，发回重审或改判；一、二审诉讼费用由赵民章承担。事实和理由：一、被控侵权产品的进气通道是由呼吸管和呼吸管与防尘帽之间空间构成，且是连接油箱和防护罩之间的迷宫式通道，与涉案专利的进气通道形状不同，其功能主要是为实现防护罩意外破损后的防尘，而非涉案专利技术特征中的使油箱与外部空间空气流通的功能。二、被控侵权产品的“进气口”是防尘帽与呼吸管之间的缝隙的下部开口，远离防护罩与油箱盖形成的空腔的顶部装置，与涉案专利所要求保护的“该进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置”不同。三、被控侵权产品的防护腔与赵民章主张的专利权利要求1中的“防水控制腔”实现的功能不同，其功能仅为实现保护油箱盖上方的驱动电机。综上，被控侵权技术方案并不包含与赵民章专利权利要求记载相同或者等同的全部技术特征，凯绅公司并不构成对赵民章专利权的侵犯，一审认定事实部分错误。除此之外，对于能证明凯绅公司的经营状况不好，尚处于起步阶段和能证明赵民章所在公司并未因凯绅公司受到巨大经济损失的证据（即企业工商信息、利润表和资产负债表），以及能充分证明凯绅公司自成立就致力于企业的科技创新的证据（即凯绅公司提交的荣誉证书和其他专利证书），凯绅公司认为与本案存在关联性。
赵民章辩称：首先，凯绅公司称被控侵权产品使用了“润滑泵泄压阀油箱防水呼吸管”实用新型专利，而在其向法庭提供的“润滑泵泄压阀油箱防水呼吸管”使用说明书中并未丝毫提及凯绅公司辩称中所提到的“防尘帽”的防尘功能，却证明了在进气管上部加装的帽型装置是为解决车辆行进中的防水问题，这与凯绅公司所说其装置只为防尘不为防水自相矛盾。其次，凯绅公司加帽型装置并未改变进气管的进气口位置，进气管和防水帽为各自独立的装置，通过进气管进入油箱的空气仍是从进气管上端进入，进气管的进气口位置仍然是靠近防水控制腔顶部，落入涉案专利的要求范围。被控侵权产品油箱与油箱盖之间的空间完全符合涉案专利对防水控制腔的技术要求，也同样设置有功能相同的进气管，经技术比对，型号为KS203H、KS203的“集中润滑系统”产品所包含的技术特征与涉案专利权利要求2的技术特征完全相同，由于权利要求2是权利要求1的从属权利要求，被控侵权产品也必然落入权利要求1的保护范围，凯绅公司构成侵权，一审判决对凯绅公司构成侵犯专利权的事实认定正确。凯绅公司销售网络和客户分布到全国各主要大中城市，对被控侵权产品生产、销售数量巨大。此外，凯绅公司的技术骨干均为奥特公司技术骨干，且于凯绅公司成立前夕向奥特公司辞职，而作为一家刚刚成立的公司，一个多月就上市销售了被控侵权产品，明显存在对本案专利权侵犯的主观恶意。
赵民章向一审法院起诉请求：一、判令凯绅公司立即停止制造、销售、许诺销售侵犯赵民章“自动加脂器”（专利号:ＺＬ20102030××××.0）实用新型专利权的产品，并赔偿赵民章损失及为调查、制止凯绅公司侵权行为所产生的合理费用共计100万元；二、本案诉讼费用由凯绅公司承担。
一审法院认定事实：2010年1月7日，郑州奥特车辆科技有限公司（后名称变更为“郑州奥特科技有限公司”，简称奥特公司）向国家知识产权局申请“自动加脂器”实用新型专利权，2010年11月10日获得实用新型专利授权，专利号：ＺＬ20102030××××.0。2010年12月22日，赵民章通过权利转让的方式获得该实用新型专利权。2015年12月23日，奥特公司缴纳专利年费1200元。该专利权利要求为：1.一种自动加脂器，包括油箱，油箱口上密封设置有油箱盖，所述油箱与油箱盖围成一密闭的油腔，其特征在于：所述油腔的外侧设置有下部开口与大气连通的防进水控制腔，所述防进水控制腔与油腔之间连通有进气通道，该进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置。2.根据权利要求1所述的自动加脂器，其特征在于：所述油箱盖的上方盖装有一个上壳体，上壳体与油箱盖之间围成的空间为防进水控制腔，上壳体与油箱盖扣合处的缝隙为防进水控制腔的下部开口，所述油箱盖上插装有向上延伸的进气管，进气管的下端与油箱连通，进气管的上端开口为进气口。3.根据权利要求2所述的自动加脂器，其特征在于：所述进气管的上端设置有向下的折弯。
2015年8月28日，凯绅公司向国家知识产权局专利复审委员会请求宣告201020300265.0号实用新型专利权无效。2016年1月27日，国家知识产权局专利复审委员会作出第28089号无效宣告请求审查决定书，维持赵民章实用新型专利有效。
2015年6月29日，奥特公司委托程路向新疆维吾尔族自治区伊犁哈萨克自治州公证处申请进行保全（拍照）行为的公证。2015年6月29日下午，公证人员王某1、何某与拍摄人员巴合提艾力·朱马太随程路来到伊宁市经济合作区上海路1路车终点站院内停车场，巴合提艾力·朱马太对上述院内停放的新Ｆ×××**伊宁公交4-10号线路车水箱仓内标识进行了拍摄。获得照片10张，光盘1张。上述水箱仓内标识显示：“洛阳凯绅机电科技有限公司，型号为：KS203H集中润滑系统”等字样。该公证处于2015年7月1日作出（2015）新伊州民证字第2682号公证书对上述过程予以确认。
2015年7月2日，奥特公司委托程路、马利峰向新疆维吾尔族自治区伊犁哈萨克自治州公证处申请进行保全（实物及拍照）行为的公证。2015年7月2日下午，公证人员王某1、何某与拍摄人员巴合提艾力·朱马太随程路、马利峰来到伊宁市军垦路伊宁公交4路车停车场院内（农四师汽车站对面）。在公证员监督下，拍摄人员巴合提艾力·朱马太对奥特公司的委托代理人马利峰在上述地点拆下停放在院内的新Ｆ×××**伊宁公交4-04号线路车和新Ｆ×××**伊宁公交4-07号线路车水箱仓内标识为“洛阳凯绅机电科技有限公司”型号为：KS203H集中润滑系统及装箱标注封存的过程进行了现场拍摄，获得照片23张，光盘一张。2015年7月3日，在该公证处公证员将新Ｆ×××**伊宁公交4-07号线路车的凯绅公司型号为：KS203H集中润滑系统封存箱交给马新峰，新Ｆ×××**伊宁公交4-04号线路车的封存箱留存于公证处。该公证处对上述过程作出（2015）新伊州民证字第2714号公证书予以确认。
2015年8月5日，赵民章委托惠珂向河南省郑州市黄河公证处申请对“洛阳凯绅机电科技有限公司”的网站上截屏相关网页的过程及内容进行证据保全，惠珂在公证人员王某2、王某3面前使用该公证处电脑进入“洛阳凯绅机电科技有限公司”网页，点击“洛阳凯绅机电科技有限公司”并进入相关页面后截屏。2015年8月5日，郑州市黄河公证处作出（2015）郑黄证经字第3230号公证书对上述过程予以确认。该截屏显示“洛阳凯绅机电科技有限公司、KS203车辆集中润滑系统”等字样。
一审庭审中，一审法院组织赵民章、凯绅公司对被控侵权产品进行对比，被控侵权产品“集中润滑系统”，包括油箱，油箱口上密封设置油箱盖，油箱与油箱盖之间围成一密闭的油腔，油腔的外侧设置有下部开口与大气连通的防进水控制腔，防进水控制腔与油腔之间连通有进气通道，该进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置。所述油箱盖上方装有一个上壳体，上壳体与油箱之间围成的空间为防进水控制腔，上壳体与油箱盖扣合处的缝隙为防进水控制腔的下部开口，油箱盖上插装有向上延伸的进气管，进气管的下端与油箱连通，进气管的上端开口为进气口，进气管设置防尘帽。
另查明，1、凯绅公司成立于2013年8月2日，法定代表人申建立，经营范围为一般经营项目：机械设备、电子产品、汽车润滑设备、汽车配件、电子元器件的研发、技术咨询、技术转让、批发零售；2、奥特公司为本案支付公证费3950元，赵民章为本案支付公证费4040元、律师费40000元。
一审法院认为，专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。第五十九条第一款规定，发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称审理侵犯专利权纠纷案件的解释）第七条规定，人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
根据已经查明的事实，被控侵权产品名称“集中润滑系统”，是用于给车辆润滑系统加注润滑油脂的装置，与赵民章专利功能、用途相同，所采用的技术方案为：包括有油箱，油箱口上密封设置油箱盖，油箱与油箱盖之间围成一密闭的油腔，油腔的外侧设置有下部开口与大气连通的防进水控制腔，防进水控制腔与油腔之间连通有进气通道，该进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置。所述油箱盖上方装有一个上壳体，上壳体与油箱之间围成的空间为防进水控制腔，上壳体与油箱盖扣合处的缝隙为防进水控制腔的下部开口，油箱盖上插装有向上延伸的进气管，进气管的下端与油箱连通，进气管的上端开口为进气口，进气管设置防尘帽。
一审庭审中，赵民章明确要求保护其实用新型权利要求1、2，经比对，赵民章认为被控侵权产品采用的技术方案包含其专利权利要求1、2所记载的全部技术特征，落入其专利保护范围；凯绅公司认为被控侵权产品多设置一防尘帽，随之原理发生改变，技术特征也发生改变，被控侵权产品的进气通道包含上下呼吸管与防尘帽之间的缝隙，空气进入路径是从防尘帽下部由上运行至防尘帽内部顶端再向下运行，形成虹吸现象，其进气口位置在防尘帽下部，位于防进水控制腔下部而不是顶部，水容易从防尘帽底部通过虹吸进入油箱，达不到赵民章专利防水作用，其作用主要是防尘。被控侵权产品不具有赵民章专利“进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置”技术特征，未落入赵民章专利权要求保护范围。一审法院认为，被控侵权产品在其进气管设置防尘帽，其设计使进气位置由赵民章专利进气管上端开口的进气口，改变为防尘帽底部，进气位置的变化并未改变空气从进气管的上端开口进气口进入油箱的事实，进气位置的变化不是进气口的变化。根据液体压强公式P=ρgh（ρ为液体密度，g取9.8，h为水深）可知，被控侵权产品进气口与赵民章专利进气口高度相同，则压强相同。也就是说，被控侵权产品在其进气管设置防尘帽并未改变进气口压强，被控侵权产品为“进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置”，凯绅公司关于被控侵权产品不具有赵民章专利“进气通道的进气口靠近防进水控制腔的顶部设置”技术特征的比对意见，不予采纳。被控侵权产品包含与权利要求记载的全部技术特征相同的技术特征，应当认定其落入赵民章专利权利要求1、2的保护范围。赵民章主张被告立即停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。
关于赔偿数额。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，赵民章提交的证据显示被控侵权产品使用在销往新疆伊犁、江苏扬州、山西晋城、河南洛阳等地公交车上，一定程度上证明被控侵权产品的销量。赵民章专利名为“自动加脂器”，其实质是在“车用润滑泵站”技术基础上开发研成的自动加脂器防水装置，该情况应当作为其专利贡献率予以考虑。一审法院综合考虑赵民章专利情况、凯绅公司侵权行为的性质、侵权持续时间、经营规模、赵民章的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为20万元。
综上，依照专利法第十一条第一款、第五十九条第一款、第六十五条、审理侵犯专利权纠纷案件的解释第七条之规定，判决：一、凯绅公司立即停止制造、销售侵犯赵民章ＺＬ20102030××××.0号“自动加脂器”实用新型专利权的产品；二、凯绅公司于判决生效后十日内赔偿赵民章二十万元；三、驳回赵民章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13818元，由赵民章负担3818元，凯绅公司负担10000元。
根据各方当事人上诉、答辩、陈述情况，并征询双方当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：凯绅公司是否构成侵权；如侵权，责任如何承担。
在本院于2017年10月24日组织双方的质证笔录显示，凯绅公司提出，如果去掉防尘帽，本案诉争的该公司产品与赵民章的专利技术特征就一样，由于增加了防尘帽，所以与赵民章的技术特征不同（第6页第13、14、15行）。双方均认可，本案诉争的该公司产品，去掉防尘帽后，铜管的进气口高度占防进水控制腔三分之二多（第6页第9、10行）。
除以上事实外，本院二审的查明事实与一审查明事实一致。
本院认为:一、关于被诉侵权技术方案是否落入了赵民章实用新型专利权的保护范围的问题。依照专利法第五十九条第一款：“发明或实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，审理侵犯专利权纠纷案件的解释第七条：“人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干的解释（二）》（以下简称审理侵犯专利权纠纷案件的解释（二））第一条：“权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。起诉状对此未记载或者记载不明的，人民法院应当要求权利人明确。经释明，权利人仍不予明确，人民法院可以裁定驳回起诉”的规定，一审庭审中，赵民章明确要求保护其实用新型权利要求1、2。经比对，被控侵权产品采用的技术方案包含其专利权利要求1、2所记载的全部技术特征。对此，凯绅公司亦认可除防尘帽之外，将被控侵权产品与赵民章请求保护的专利技术特征一致。关于双方当事人争议的防尘帽问题。被诉侵权产品中的防尘帽使其产品的进气位置变为了防尘帽底部，但空气的流动方向没有改变，凯绅公司也认可被诉侵权产品进气口高度占防进水控制腔三分之二多，并未改变空气从进气管上端开口进入油箱的事实，被诉侵权产品符合“进气通道的进气口靠近放进水控制腔的顶部设置”这一赵民章专利权技术特征的要求。依照审理侵犯专利权纠纷案件的解释第七条：“被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围；被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围”之规定，如被控侵权技术方案包含了专利权利要求的全部技术特征，则认定被控侵权方案落入了专利权的保护范围，被控侵权方案增加新的技术特征，不影响对被控侵权方案侵权的判定。本案中，本案被诉侵权产品的技术方案已包含了本专利权利要求1、2记载的全部技术特征，依据规定，本案被诉侵权产权的技术方案落入本案专利权利要求1、2的保护范围。
二、关于凯绅公司针对被诉侵权产品的制造、生产、销售等行为是否构成专利侵权的问题。根据专利法第十一条第一款规定，发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。被诉侵权技术方案落入实用新型专利权的保护范围是认定构成专利侵权的前提，本案中，凯绅公司生产、销售的被诉侵权产品包含赵民章的实用新型专利权的权利要求1、2的保护范围，应当认定凯绅公司的行为构成专利侵权。凯绅公司提出不构成侵权的上诉理由不能成立，本院予以驳回。
三、关于一审判决确定的赔偿数额是否适当的问题。专利法第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案中，因赵民章并未提交足够证据证明因被侵权所受到的实际损失，也未举证侵权人因侵权所获得的利益，也未提交无利害关系合同相对方交纳该专利许可使用费的证据。因此，一审法院根据综合考虑赵民章专利情况、凯绅公司侵权行为的性质、侵权持续时间、经营规模、赵民章的维权费用等因素，酌情确定赔偿数额为20万元并无不当。凯绅公司与赵民章关于赔偿数额的上诉理由均不成立，本院予以驳回。
综上所述，凯绅公司与赵民章的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8600元，由赵民章负担4300元，洛阳凯绅机电科技有限公司负担4300元。
本判决为终审判决。
审判长 赵 筝
审判员 赵艳斌
审判员 焦新慧
二〇一八年五月十一日
书记员 钟秀秀
