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漫话专利保护对科技高质量发展的影响
作者：张建东（河南科技通律师事务所主任）
一、严格专利保护是科技高质量发展的重要保障。
当前，我国对于知识产权的保护政策，从加强知识保护到严格知识产权保护的变化，彰显国家对知识产权的保护重视程度又进行了提级加码。知识产权制度作为激励创新制度，是国家科技创新驱动发展战略的核心支撑。严格知识产权保护作为保护创新的重要举措，是创新驱动战略得以有效实施的重要保障。科技创新是促进生产力发展的实质性要素，是经济发展的原动力。我国正处在经济由高速增长向高质量发展转变阶段，经济高质量发展已成为我国现阶段发展的基本特征。经济高质量发展需要科技高质量发展作为推动力，需要科技高质量发展作为支撑。专利作为保护科技成果的知识产权，是科技创新成果的法律性载体。对专利的严格保护，有利于激发大众的科技创新活力，是实现科技高质量发展的有力保障，是建设知识产权强国、世界科技强国的司法保障。专利保护，可谓关乎者中国发展之大局。
我国现行的专利保护模式采用双轨保护模式，即行政保护和司法保护。司法保护在专利保护中起着主导作用。我国的司法机关不仅担负着依法治国的重任，还担负着保障国家创新驱动发展战略顺利实施、促进经济发展的重任。最高人民法院出台的《中国知识产权司法保护纲要》为司法机关正确贯彻知识产权保护政策，给出了明确指引。司法机关在知识产权案件审判中，严格遵照《中国知识产权司法保护纲要》要求执行，可以发挥促进科技创新，推动我国科技高质量发展的积极作用，反之，则阻碍大众创新积极性，成为科技高质量发展的阻力。
二、严格专利保护，应正视影响保护效果的若干问题。
（一）专利申请文件质量，对专利保护效果的影响。
专利质量的优劣，没有统一的官方或权威评价标准。什么是高质量专利，什么是低质量专利，仁者见仁智者见智。
专利是什么？是国家对申请人的发明创造成果的法律性赋权。专利申请文件是对发明创造成果进行文字性再现。专利权是以专利申请文件为载体的法律赋权。因此，这里的专利质量是狭义上的，仅是指专利申请文件的撰写质量。专利申请文件的核心构成部分是专利权利要求书和说明书（这里不包括外观设计专利，外观设计专利不涉及技术方案，不在本文论述范围内）。权利要求书是对发明创造构思的抽象性概括，是对专利权人保护权益的法律划界。说明书是对发明创造内容清楚、完整性公开。从专利保护的角度，权利要求书的保护范围的划界应与其发明创造构思范围相当，既不能越界将不属于其发明创造构思内容划入保护范围之内，也不能将本属于发明创造构思的范围内技术方案划到了界外，而无法得到充分保护。如何把握好权利要求保护范围的边界尺度，是考验专利代理师专业能力的一把尺子。专利制度是以发明创造内容的公开换取独占权的保护制度。说明书的核心价值在于对发明创造内容的“公开”，其公开的程度应达到阅读说明书后，能够对发明创造内容可以实施。
普遍观点将专利权利保护范围的大小，作为评判专利质量优劣的参考标准之一，认为专利保护范围越大，专利质量就越高，相反，保护范围越小，专利质量就越低。笔者有不同看法。专利权的保护范围的大小，是由发明创造构思范围本身确定的，具有客观边界性，只是在专利文件撰写中，人为的扩大或缩小了这种保护边界，造成专利保护范围的划界不当的扩大或缩小，从而扩大或缩小专利权的保护范围。保护范围不当的扩大，是以侵占社会公众利益为代价的，其本质是违反专利制度的。专利权利要求是对发明创造构思的抽象概括，所概括的范围应当以说明书所公开内容为基础，应能得到说明书的支持。权利要求保护范围不当的扩大，说明其概括的内容已超出了说明书所公开的内容，得不到说明书的支持，依照专利授权规则，是不应当获得授权保护的，任何人都可以依照专利无效宣告规则，申请宣告专利无效的。同样，因人为因素造成的对发明创造构思概括不当，致使属于发明构思范围的内容没有概括全面，遗漏了部分发明创造构思方案，造成保护范围缩小，对于遗漏的发明创造方案，依照专利制度，被认为是对社会的一种捐献行为，社会公众可以自由使用。虽然，专利权人的保护利益受损，但换取了社会公众的受益。因此，专利保护范围的大小是发明创造自身的客观属性反映，只有在不当的被扩大或缩小的情形下，才对专利质量产生影响，而这种影响只能是作为专利质量的负面评价特征。不考虑专利权利要求保护范围大小与发明创造的社会贡献度是否匹配，而仅以保护范围的“大”和“小”作为衡量专利质量的参考特征，与专利制度的设立精神相悖。保护范围不当扩大损害公众利益，不当缩小损害权利人利益，因此不当扩大和缩小都不能表明专利质量高，相反是低质量专利的表现。
我国设立专利无效宣告制度，赋予社会公众对专利授权合法性的监督权，任何人认为专利授权违反法律规定，都可以向专利局复审和无效审理部申请宣告该专利权无效。有人将专利权被宣告无效的难易程度称之为专利权的稳定性，容易被宣告无效的专利权，认为稳定性差，不容易被宣告无效的，则称为稳定性强，稳定性强的专利权作为评价专利质量的正面特征，反之，稳定性差的专利，被当做评价专利质量的负面特征。笔者认为，以专利稳定性作为评判专利质量优劣的参考因素，不具有实际意义。专利权稳定性，本应与专利技术方案创新高度正向关联的，创新程度高的专利，其专利权稳定性高，创新程度低或者缺乏创新的专利，其专利权稳定性差。但不能反过来推论得出专利权稳定性高，其专利技术方案创新程度就高，就是高质量专利。
首先，专利权能否被宣告无效，存在多方面因素，比如证据的原因，没有检索到影响新颖性、创造性的对比文件；有的是专利权利要求保护范围狭窄，写入了非必要技术特征，而该非必要技术特征，在工业实践中不具有实用性，造成现有技术中不予披露。一些不以保护为目的，仅为获得授权为目的专利申请，在权利要求中堆砌非必要技术特征，而这样的专利获得授权后，却不容易被宣告无效，反而权利具有较高的稳定性，难道这样的专利质量就高吗？
专利权的稳定性强弱，能否作为评判专利质量的参考因素之一，还应结合专利权要求所划定的保护范围，综合考量，割裂专利权利要求保护范围，单纯将专利权的稳定性作为评价专利质量的参考因素，不具有实质意义。
（二）专利技术实施性审查，对保护效果的影响。
中国专利申请量和拥有量近十年急剧性增长，极大鼓舞了大众创新的积极性，令人振奋。但在高兴之余，也非常遗憾，专利数量的增长速度与科技创新速度并不那么协调一致，似乎科技创新速度远逊于专利增长速度。专利制度设立终极目的，是促进科学技术进步和创新，专利数量和专利增长速度只有与专利制度的目的一致时，才具有积极意义。
从目前中国专利类型的数量占比来看，涉及技术方案类的实用新型专利占比加高，发明专利占比较低。这在一定程度上反映了科技创新程度普遍不高的现实。实用新型作为保护科技小创新的一种适应中国国情的专利类型，为中国的知识产权战略实施发挥了积极作用。但实用新型专利的授权审查标准相对较低，一度出现实用新型专利授权率几乎是百分之百现象，同时，专利数量作为考核知识产权工作的一项重要参考指标，激励专利申请的政策遍地开花。此种现象和背景下授权的专利，其质量受到社会诟病，一度被一些人极端的称之为“垃圾专利”。国家和各级政府投入巨大的财力、物力和人力，出现“垃圾专利”评价，着实令人痛心、反思。发明和实用新型专利保护的对象是创新的技术方案。缺乏创新技术方案，依法理应不予保护，创新程度低的技术方案，保护程度也应与之创新程度匹配，获得较低的保护。专利侵权纠纷案件中，法院审查被诉侵权产品是否构成侵权，主要关注被诉侵权产品与专利权利要求记载的技术方案之间的异同，对于专利技术方案本身创新程度，法律没有强制性规定法院应当审查，当然，直接审查专利技术层面的创新程度，法院目前的审查条件还不成熟，但法院从专利技术方案实施的角度，审查专利权人对专利技术方案的实施情况，来考量专利技术创新程度，具有可行性。如果一件专利，专利权人没有投入工业化生产，即专利权人自己没有实施专利技术，也没有许可他人实施，那么这件专利的可实施性不能得到验证。我国的专利制度对于专利技术方案审查是基于法律和技术理论层面的审查，不是验证式审查，因此，获得授权的专利技术方案与最终制造出专利产品，还有一段距离，这段距离是真创新和伪创新之间的距离，这段距离能否跨越过去，是考验创新价值度的试金石。实践中，相当数量的专利技术方案不是基于研发出的实物产品，而是纸上谈兵的“奇思妙想”形成的。将这些“纸上专利”形成专利产品，并获得市场对专利产品的认可，依照专利说明书的记载内容是不大可能实现的，需要技术人员不断的调试、实验、改进，最终才能形成能用的产品。这种调试、实验、改进的实践过程，是一种再创新过程，如果专利权人没有将“纸上专利”转化为专利产品，在专利侵权判定时，如果再以“事后诸葛亮”的态度，认定为简单的等同替换，就会抹杀了他人的创新，而这种创新贡献，不属于专利权人，专利权人申报专利时，没有对此做出创新贡献，如果适用等同原则予以保护，显然是给予专利权人过度的保护，而损害公众利益，损害公众创新的积极性。尤其被诉侵权产品与专利技术方案不完全相同的情况下，以等同原则判定侵权，就会有阻碍创新的风险，进而影响到专利保护对促进科技高质量发展的效果。
（三）过度依赖“技术调查结论”，对保护效果的影响。
涉及专利纠纷中，法院在查明技术事实上，越来越多的借助技术调查官、技术咨询专家、技术鉴定人员等司法辅助人员参与技术事实调查的方式。不可否认，法院借助第三方的专业技术能力审理专利纠纷案件，有助于专利纠纷案件的正确审理。但司法实践中，有过度依赖技术调查官的结论倾向，法官在审理专利纠纷案件中，一旦涉及技术问题时，缺乏对技术问题独立自主的判断力，让技术调查官的调查结论决定案件的走向。笔者认为这是不妥的。技术调查官，所作出的技术性结论，也应当认清其有局限性，其对技术问题的判断中也具有行业的主观性，与司法审判适用规则和司法精神，并不是完全契合的，一些技术调查官的结论判断，有的明显与司法裁判案例指导精神相反，尤其是在技术的等同判断上。技术调查结论仅能是一种参考，但绝不能当做拐杖、依据来适用。不同的技术调查官，得出的技术性判断，有时会出现截然不同的结论。技术本身就是在创新和争议中发展的，没有绝对的正确。法官在查明技术事实中，应发挥主导作用，审慎参考技术调查结论。司法审判应遵循最高人民法院的关于知识产权审判的指导精神，而不能被学术性思想所左右，司法审判不但需要维护法律的正确实施，也需要与国家的政治、经济发展精神相一致。过度依赖第三方技术调查结论，会对专利保护起到负面影响， 不利于科技高质量发展。
三、专利保护中注重比例协调原则，有助于促进科技高质量发展。
严格保护知识产权是我国实施创新驱动发展战略的必然要求，也是我国知识产权司法保护的基本方向。严格专利保护，既需要注重统筹兼顾专利权人的权利保护，鼓励其创新积极性，同时也应考虑到，对其知识产权保护范围和强度与其创新和贡献程度相协调。对于侵权人的制裁，既要侵权人付出侵权代价，又要考虑到惩处力度与其主观恶性和行为危害性相适应。强化专利保护，需要依法合理平衡权利人的利益和社会公众的利益，实现严格专利保护与促进技术创新、推动科技高质量发展的协调统一。专利保护中，强调重视比例协调原则，有利于专利严格保护原则的正确实施，是促进科技高质量发展的有利保障。（转载或引用请注明出处）
张建东简介
张建东、河南科技通律师事务所主任，律师，专利代理师，中华全国代理人协会第九届理事，河南省知识产权研究会理事，河南省知识产权保护协会理事，郑州市中级人民法院特聘知识产权专家委员、郑州市金水区第九届政协委员。
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