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注：本案以撤诉结案
针对河南省某某冷饮有限公司（以下简称原告）诉驻马店市某某食品有限公司商标侵权及不正当竞争纠纷一案，结合事实和法律陈述以下代理意见：
一、本案涉及两个案由，一个是商标侵权纠纷，一个是不正当竞争纠纷，按照一个案件只能有一个案由的规定，原告应当在这两个案由中选择其中一个案由，作为本案的案由，放弃另一个案由。
二、答辩人不存在侵犯原告“小神童”商标专用权的行为。
原告“小神童”商标，不属于河南省著名商标，与普通商标保护程度相同，原告所诉称被河南省工商管理局认定为河南省著名商标，没有证据证明，属故意混淆，误导审判。
原告认为：“某某快乐神童”雪糕标注的“驻马店市某某食品有限公司”，使用了与原告注册商标近似的“小神童”商标。
答辩人认为，首先，“某某快乐神童”文字与“小神童”商标构不成近似。“某某快乐神童”与“小神童”，进行比对，重合的部分仅是“神童”二字，而“神童”属于通用词，不是原告独创的专有词汇，原告不享有排他权。下列证据可以证明，比如商标分类第30类，核准在“冰淇淋”商品使用的“天子神童”商标、“大神童”商标，分别系张家界景丽华实业有限公司2007年申请注册、新余市天凯冷饮食品厂2013年申请注册；同是第30类商品，于宝林2004年申请注册的“世纪神童”商标，程光2013年申请注册的“葫芦神童”商标；
上述商标都是得到核准注册的商标，可见，“神童”二字属于通用词汇，作为区分其他商品的标识，不具有显著性，达不到注册商标高度，比如，早在1992年，宁波市红太阳神童食品实业有限公司，在第30类“冰淇淋”商品上，申请注册“神童”，最终，也没有获得商标局的核准注册。这一进一步证明了，“小神童”商标中，“神童”二字不具有区别商品来源的作用，“小”字与“神童”二字的组合，才具有商标意义上的区别产品来源的标识作用。 因此，“某某快乐神童”中虽然包含“神童”二字，从整体对比来看，构不成与“小神童”商标的近似。
另，如果因为“某某快乐神童”含有“神童”二字，就认为与“小神童”构成近似商标，那么上述“大神童”商标、“天子神童”商标，岂不是也与“小神童”商标构成近似，如果这样，“天子神童”商标核准注册在先，原告的“小神童”商标就无法得到核准注册。
其次，“某某快乐神童”文字的不会使消费者在商品来源上产生混淆、误认。“某某快乐神童”文字标注中，并没有突出使用“神童”二字，主观上没有混淆商品来源的故意，相反，对“某某”二字进行了突出使用，比如，从字体颜色上，“某某”与“快乐神童”不同，“某某”字体颜色呈鲜艳的黄色，“快乐神童”字体颜色呈白色，从字体排列位置上，“某某”二字置于“快乐神童”字体的上部的突出位置。同时“某某”是商品制造者的公司字号，属于专有词汇，在商品制造者对“某某”刻意突出使用的基础上，消费者对“某某”关注度明显高于对“神童”的关注度。况且，商品上“某某”注册商标，也标注在商品显著位置，并注明了商品制造者的公司名称，消费者尽到一般注意力，就不会将“某某快乐神童”雪糕与“小神童”雪糕的来源产生误认。
综上，答辩人不存在侵犯原告“小神童”商标专用权的行为。
三、“某某快乐神童”雪糕采用的包装、装潢构不成对原告的不正当竞争。
原告对“小神童”雪糕采用的包装、装潢不拥有专用权。
2005年1月24日家住天津市西青区金凯食品厂的李静云，向国家知识产权局申请“包装纸筒（雪糕超级小神童”外观设计专利，2015年11月6日获得专利授权，专利号为200530022953.X。该专利公开了以水珠为背景的雪糕包装形状、装潢图案。将该专利与原告所提供的“小神童”雪糕的包装、装潢进行对比，在包装形状上二者是完全相同，在装潢图案上，二者都是以水珠为背景图案，都有“小神童”字样图案，整个图案布局相同，主要区别部位是，专利图案中商标是“金凯”，原告的是“某某”。通过对比可知，原告“小神童”雪糕的包装、装潢是仿制他人的专利设计方案，原告对仿制、使用他人的设计包装、装潢，不具备限制第三人仿制、使用的权利。
另，200530022953.X专利产品图案上，标注的“金凯”商标，系天津市西山区金凯食品厂2002年5月20日申请，说明该专利产品包装、装潢早在2002年就已经存在。而原告并没有提供证据证明其“小神童”雪糕所使用包装、装潢系自己设计的，也没有证据证明其使用小神童”雪糕所使用包装、装潢的时间早于200530022953.X的申请时间。
原告“小神童”雪糕的包装、装潢，在刨去仿制上述以水珠为背景的包装、装潢专利设计方案后，其剩余部分与“某某快乐神童”雪糕采用的包装、装潢，没有任何相同或相近似之处，因此不存在与原告“小神童”雪糕在包装、装潢相近似的问题，结合上面所述，也不存在使消费者对产品来源产生误认问题，构不成对原告的不正当竞争。
综上，依法应驳回原告的起诉和诉讼请求。
